办理了抵押预告登记的房屋银行是否有优先受偿权「抵押权预告登记怎么办理」

裁判规则

1.预售商品房抵押贷款仅办理了抵押预告登记，房屋建成后产权未登记至借款人名下，抵押权设立登记无法完成的，银行不能对该房屋行使抵押权——中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案

案例要旨：预售商品房抵押贷款中，虽然银行与借款人(购房人)对预售商品房做了抵押预告登记，但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权。

审理法院：上海市第二中级人民法院

来源：《最高人民法院公报》2014年第9期(总第215期)

2.仅办理抵押预告登记的房产不具有优先受偿权——上海浦东发展银行股份有限公司无锡分行与王碧会等借款合同纠纷案

案例要旨：抵押预告登记作为一种临时性登记行为，既不是行政部门对期房交易的监管行为，也不能等同于直接产生支配效力的抵押登记，其设立目的在于期房买卖中，债权行为的成立和不动产的转移登记之间常常因房屋建造等各种原因而导致相当长时间的间隔，为平衡不动产交易中各方利益，维护交易安全，法律赋予了抵押预告登记能够对抗第三人的物权效力，但鉴于不动产物权尚未成立，不具备法定的抵押登记条件，故不产生优先受偿的效力。

案号：（2012)南商初字第123号

审理法院：江苏省无锡市南长区人民法院

来源：《人民法院案例选》总第87辑，2014年第1辑

3.非基于预抵押权人原因导致的无法转为正式抵押登记，同时预抵押登记财产符合折价、拍卖、变卖等能流通条件的，预抵押权人对预抵押登记财产享有优先受偿权——中国建设银行股份有限公司温州分行诉浙江省温州市鹿城区房地产开发总公司、潘洋金融借款合同纠纷案

案例要旨：在预购商品房预抵押登记中，对非基于预抵押权人原因导致的无法转为正式抵押登记的情形，预抵押登记财产又符合折价、拍卖、变卖等能流通条件的，可以赋予预抵押权人对预抵押登记财产享有优先受偿权。这既符合预告登记制度保障将来实现物权的立法本意和公平原则，也有利于保护房屋按揭市场的普惠金融秩序。一旦预抵押登记的效力由人民法院确认有效，则开发商阶段性保证的效力即出现争议。对此，从开发商阶段性保证约定的特殊性和合同目的考量，如开发商已完成所涉房产所有权初始登记条件的，应判定开发商阶段性保证责任解除；否则，开发商应继续承担连带责任保证。同时，在判决主文中应体现该保证的阶段性特征，以区别于普通的连带责任保证。

案号：（2015）浙问商终字第929号

审理法院：浙江省温州市中级人民法院

来源：《人民司法·案例》 2016年第14期

4.商品房已办理抵押权预告登记，且已具备物权登记条件，因购房人怠于办理抵押登记，预告登记权利人可对商品房处置价款行使优先受偿权——中国建设银行股份有限公司福州城北支行诉周文娟、福州恒宇房地产发展有限公司等金融借款合同纠纷案

案例要旨：预购商品房抵押权预告登记不产生设立抵押权的法律后果。在商品房已办理抵押权预告登记，且已具备物权登记条件，人民法院应责令购房人限期协助办理抵押登记手续。购房人拒不办理而导致抵押登记无法完成的情况下，可依据物权法第二十条规定判决债权人对抵押房产的处置价款行使优先受偿权。债权人对处置款优先受偿后尚有余款的，应优先清偿提供阶段性担保的开发商的垫款本息，余款退还购房人。

案号：（2015）榕民终字第5965号

审理法院：福建省福州市中级人民法院

来源：《人民法院案例选》总第110辑，2017年第4辑

5.预售商品房抵押贷款仅办理了抵押预告登记，债权届至而尚未办理产权登记及抵押登记的，银行享有优先受偿权——中国银行股份有限公司合肥南城支行与刘忠发、刘娟等借款合同纠纷案

案例要旨：抵押人以所购买的尚未取得产权证的预售商品房进行抵押并办理了抵押预告登记，当债权届至而尚未办理产权登记及抵押登记时，要求抵押权人必须等待办理房屋产权证和正式抵押登记后才能行使抵押权，不符合立法本意及当事人签订《抵押担保合同》的本意。依据《中华人民共和国物权法》第一百八十条和第一百八十七条的规定抵押权人有权以该抵押财产或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。

案号：（2014）皖民二终字第00780号

审理法院：安徽省高级人民法院

来源：法信平台精选

司法观点

1.抵押预告登记与抵押登记不具有一致性

抵押预告登记与抵押登记设立的目的都是为债权人债权得以实现提供担保，但两者之间并不能划等号。

1.就登记针对的对象而言，抵押登记是针对已经处于完成状态的不动产物权；而抵押预告登记针对的是将来发生的不动产物权，是否能最终成为现实的物权尚存在不确定性。

2.就登记本身的性质而言，房屋抵押登记属于本登记，其登记具有终局效力；抵押预告登记属于预备登记，不具备终局的物权效力，是未完成正式的转移登记之前进行的一项登记，具有临时性，存在于合同生效后至物权变动的条件具备前的一段时间，待物权变动的条件具备后，权利人需积极行使该权利而为本登记，如果请求权人届时不积极行使该权利，则会失效。

3.经登记后的权利性质亦不相同，抵押登记完成后设立的抵押权具有物权的支配性和排他性，其中优先受偿权是抵押权的核心和实质；而抵押预告登记作出后，并不导致不动产物权的设立或变动，只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的权利，该权利具有保全、保存顺位、破产保护的效力，能够对抗任意第三人，但本质上并非支配权，仍为一种请求权。

因此，抵押预告登记既不是一种行政部门对期房交易的监管行为，又不同于能直接产生支配效力的抵押登记，其设立的重要原因在于期房买卖中，债权行为的成立和不动产的转移登记之间常常因各种原因而导致相当长时间的间隔，为平衡不动产交易中各方利益，法律赋予了抵押预告登记能够对抗第三人的物权效力，但鉴于不动产物权尚未成立，不具备法定的抵押登记条件，故不产生优先受偿的效力。

（摘自《 人民法院案例选》（总第87辑 2014年 第1辑），最高人民法院中国应用法学研究所编，人民法院出版社2014年版第241-242页）

2.商品房预售过程中，购房人办理房屋贷款时将预售房屋进行预抵押登记，后购房人无力归还贷款，贷款人无权主张对预抵押房屋行使抵押权

商品房预售过程中，购房人办理房屋贷款时将预售房屋进行预抵押登记，后购房人无力归还贷款，贷款人主张对预抵押房屋行使抵押权的，应否支持？对此存在两种观点：

第一种观点认为，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权。（中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案，见《最高人民法院公报》2014年第9期。）

第二种观点认为，预告登记的抵押权具有排他效力和优先顺位。当预告登记的预抵押权尚无法进行物权登记，权利人需要实现抵押权时，权利人有权对作为请求权标的的不动产行使抵押权，使请求权发生指定的效果。（江苏银行股份有限公司无锡分行与吴孙木、寻桂清、无锡创源置业有限公司借款合同纠纷案，见江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院（2012）新民初字第0267号民事判决书。）

我们同意第一种观点。建设部《房屋登记办法》第六十七条第（二）项规定以预购商品房设定抵押可以申请预告登记。物权法第二十条第二款规定：预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。《房屋登记办法》第六十八条第二款作了相同的规定。从该规定看，预抵押登记权利人享有的仅是请求办理抵押权正式登记的权利，并不享有现实的抵押权。当然，这样处理会导致预抵押登记的效果形同虚设，与市场实践相背离，不利于善意抵押权人的利益保护。从合理平衡各方当事人利益角度而言，在开发商和购房人协同办理预抵押登记的情况下，可以考虑由银行单方垫付费用进行抵押登记，实现预抵押登记与正式抵押登记的衔接。

（摘自《民事审判指导与参考》（2017年第2辑），杜万华主编，最高人民法院民事审判第一庭编，人民法院出版社2017年版第213页）

法律依据

1.《城市商品房预售管理办法》(2004修正)

第十二条　预售的商品房交付使用之日起90日内，承购人应当依法到房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理权属登记手续。开发企业应当予以协助，并提供必要的证明文件。

由于开发企业的原因，承购人未能在房屋交付使用之日起90日内取得房屋权属证书的，除开发企业和承购人有特殊约定外，开发企业应当承担违约责任。

2.《中华人民共和国物权法》

第二十条　当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。

第一百八十七条　以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

3.《房屋登记办法》

第六十八条　预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。

预告登记后，债权消灭或者自能够进行相应的房屋登记之日起三个月内，当事人申请房屋登记的，房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。

来源：法信